(注:由荣主编《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,126 ~129页。
为此,密尔主张划清个人自由与社会干涉的权力界限。而中国诗歌中直接描写同性恋始于晋代阮籍《咏怀》之十二。
法律家长主义也称父爱主义,即禁止自我伤害的法律或者说是强调家长式的法律强制是合理的。《断背山》以东方文思来解读和重新认识美国人他们习以为常、习而不察的社会,让民众对文化和社会价值收获更多更清醒的认识。虽然密尔在《论自由》中对中国文明停滞的评述有偏颇之处,但他点明了当今社会进步的一个重要特点,即多元化。但是,保守派却对政治正确十分厌恶并强烈鞭挞,并认为正是政治正确的主张使多元文化泛滥,使低俗文化颠覆了传统文化。在讨论言论自由的限制问题时,一个始终不容我们回避的难题是:我们的最终目的不是为了限制言论自由而探讨如何、怎样限制,所有的研究和分析都最终指向一个目标:更好地保障言论自由的实现。
携手等欢爱,宿昔同衣裳。休谟曾说过:权威这种为文明社会之生存所必需的事物,必须经常自维生存,较之自由,更需要人们多加维护,少怀嫉妒。另外,即便是对于西方观察问题的方法,我们也有必要进行必要的创造性转换。
很难说一个民族国家的法律是放之四海而皆准的行为准则。秉持这样的态度,才能达到比较的目的。但这一历史进程给不少人造成了这么一种印象:即认为外国的制度都是好的。例如,英国的不动产制度,主要是从封建土地制度发展出来的,其基本的概念和范畴都与我们相距遥远。
我们民法学理论立足于我国改革开放以来的实践,能够适应我国的国情,展现时代的风貌,因此,我们的民法学应该从我们自身的社会实践出发进行研究,而不能盲目照搬外国法。比较法的重点并不限于制度或规范的阐明,而在于制度与其产生的相应基础的分析与比较。
在我看来,比较法更应该注重外国和中国制度的比较,要立足于中国的实践。但关键在于什么是外国的问题。他建议不要迷信比较法的功能。今天,重新拜读庞德的这篇大作,我们能够再次感受到庞德教授建议的深刻性。
我们需要学习西方观察问题的方法,但是我们不能简单照搬他们经由这些方法观察社会现象所获得的结果。比较法还应当重视法律思想的比较。日本学者五十岚清认为,比较法中的所谓比较,是指两个以上的法律体系,将其规范、原理、制度等等方面加以对比,由此找出两者的异同点来。据此,在针对不同地域制度进行比较解析时,必须看清所欲比较之对象的周围和背后,切不可仅仅从只言片语的规则中得出武断结论。
我个人也对此深感困惑,但我认为,要回答好这一问题,至少需要讨论如下几个层面的问题: 一是为什么要进行比较?他山之石,可以攻玉,这就说明了比较、借鉴他国法律的重要性。如果仅仅是对外国法律制度和法律文化做描述性研究,而不是讨论这些制度对我们有什么启示,那只不过是一种异域法律问题的介绍和欣赏。
这也就是说,比较法是一种工具。二是比较什么?这好像是一个再简单不过的问题,即比较就是比较外国的问题。
他认为,比较法研究仅仅是给中国法律同仁提供一些外国的参考经验。按照庞德的说法,一个民族的法律,应当有这个民族自己去塑造,而不是以其他民族的法律来构建。这告诉我们,并不是任何问题都能够从比较法中找到答案。传统的比较法研究将法律思想的比较予以了忽视,但实际上,思想的比较和制度的比较是分不开的,因为理论常常是法律规则的指导,法律规则之后一般都会有法学理论作为支撑,只有不断探寻法律规则后的理论基础,才能更为全面地把握法律规则的涵义。因此,在采用比较法方法时,不得局限于法律条文的比较,要全面比较,也是要考察在外国土壤中孕育的法律制度能否生长在中国的法律体系中。例如,很多人认为美国的法律都是先进的,但殊不知其也有很多规则也是明显不合理的。
而这一规则早已被世界上大量国家所废除。诚然,比较法博大精深。
法治文明曾经被认为是西方所独有的文明形态,事实上,以法律治理社会,并非是西方的专利。其次,比较研究并不是简单地看其他国家事实上存在什么样的法律制度和法律思想,而是要看比较法上的做法是否有在我们的土地上生长的可能性。
尽管我们现在民法的范畴和概念大多来源于西方,我们不能抛开这些约定俗成的话语而另起炉灶,但是,这并不意味着在制度层面,我们就应该完全以外国法为我们的出发点。这在最初的几十年尤为明显。
在进入市场经济以及全球化时代讨论的法律治理模式,如果我们能够放眼世界,将既有的、多元的法律治理模式作为本国制度选择的参考对象,这不仅有利于节省我们去构想替代方案的时间,而且能够帮助我们认识到采取不同法律治理方案可能给中国社会治理带来的好处和弊端。进入 王利明 的专栏 进入专题: 比较法 。值得注意的是,在寻求比较法的渊源时,除了关注一些成熟的国家法律制度、规则和经验之外,还可以考察比较法上判例和学说的发展经验,观察他国法律发展的动态和趋势。茨威格特在其《比较法导论》开篇引用了德国诗人诺瓦利斯的名言:一切知识和认识都可溯源于比较。
尤其是随着经济全球化的发展,在世界范围内的公司投资、货物买卖、金融交易等方面的规则也日益趋同。产生比较法热的现象,原因是多方面的,经历了改革开放前长期封闭的环境,一旦打开国门,大量的国外法学理论和经验如春风扑面而来,令法学界同仁耳目一新,对比较法产生钟爱也是情理之中的事情。
如果仅仅限于法律制度之间的比较,则属于舍本逐末,只见树木不见森林。在人类社会的历史演进中,虽然不同社会在民族、地域和语言等诸多方面存在重大差异,但人与人之间的生产和生活关系在类型上具有高度的相似性。
例如,直到2003年,美国才彻底废除鸡奸罪。目前的比较法研究主要还是西方法律文明的比较,看不到东方的经验,也见不到伊斯兰文明的踪影。
学术界关于比较法的著作和文章比比皆是,各大法学院系也开设了林林种种的比较法课程。这也是比较法学者强调功能性比较法学(Functional Comparative Law)的原因。我认为,比较法所要解决的,就是如何在好的外国的制度之间进行比较,不能采用简单的拿来主义,而是要区分好的与不好的经验,拿来好的经验。这就更进一步凸显了比较法的重要性。
从这个意义上讲,比较法最终要服务于我国的法治建设和法学理论建设的需要。例如,在物权法、亲属法等领域,其具有较强的固有法色彩,应当谨慎运用比较法方法。
一种流行的观点认为中国属于大陆法系,因此进行比较法研究时,主要应与大陆法系相比较。更不能认为,凡是外国成功的法律制度都能在中国成功,凡是外国认为是好的,在中国就当然好。
中国面临前所未有的三千年大变革时期,中国问题本身错综复杂,甚至是人类前所未有的新挑战。通常比较法的方法主要适用于国际化程度比较高的领域(如合同法等具有国际通用性、惯例性的商事交易规则),在固有性较强的领域,比较法的方法一定要慎重使用。